Contratación Sostenible. Parte 1

El tema de la Contratación basada en criterios ambientales, es un cuestionamiento de bastante debate por parte de la escuela ambientalista, no solo en el plano privado, si no también en la Contratación Estatal. La cual puede ser considerada como el ámbito problemático para la implementación de esta clase de medidas ambientales.

Para el cumplimiento de los fines del Estado, se hace necesario el aprovisionamiento de Bienes y Servicios por parte de los organismos públicos, mediante la Contratación, fundamentado en los principios básicos del Estado Social de Derecho y la Contratación Estatal, los cuales se transmiten en todas las disposiciones de cada uno de los contratos, sin llegara contrariarlos, entre otros el de Transparencia, Igualdad entre los oferentes, Responsabilidad económica y Selección objetiva.

Pero, ¿cuál es el verdadero objetivo de incorporar criterios ambientales en la contratación estatal?, si no es claramente la disminución de impactos ambientales en todas las manifestaciones de la Administración, ya sea adquiriendo bienes o servicios o deshaciéndose correctamente de los primeros, como el dar ejemplo a los productores y proveedores para la realización de una gestión ambiental mínima en pro de la sociedad y el medio ambiente de cara a una contratación publica.

En forma general, debe incorporarse dentro de la definición de Contratación Sostenible dos criterios básicos que le dan el marco propio a esta, el primero de ellos es el Criterio social, en el sentido que, para temas contractuales es deber de los actores implicados, generar espacios de sensibilización y formación, con la finalidad de modificar los hábitos en la Contratación, como de un Criterio ambiental, que incorpora productos ambientalmente correctos, en pro de los cambios del sector consumidor, productivo y del Medio Ambiente, a fin de lograr beneficios ambientales, la optimización económica de su manejo y su aceptación social, respondiendo a las necesidades de cada territorio determinado.

Es así, como definiremos la Contratación Ambiental o Sostenible cómo, aquel Sistema donde se indican a los actores relacionados con las etapas de la Contratación, sea esta de carácter público o privado, la incorporación de criteriosambientales en estos, por medio de elementos jurídicamente permitidos y ambientalmente acordes, dentro de los diferentes tipos de Contratos establecidos en la Legislación, sin contrariar los derechos y responsabilidades de estos y de sus entes relacionados, en el marco de la gestión integral.

EVOLUCIÓN

El tema de hacer compatible la Economía y la Ecología en la contratación estatal, no es un tema nuevo, ya desde el seno de Naciones Unidas, se vio la necesidad de incorporar criterios y definiciones base, tal como se observó en 1984 en la primera reunión de la Comisión Mundial Sobre Medio Ambiente y Desarrollo (World Comisión on Enviroment and Development), en el sentido de establecer una agenda global para el cambio, posteriormente en 1987 la Comisión Bruntland, mediante el documento denominado “Nuestro Futuro Común“, planteó la posibilidad de obtener un crecimiento económico basado en políticas de sostenibilidad, trascendiendo delo puramente económico e incorporándole dimensiones sociales a un concepto que para la época, y hoy en día, es sujeto de estudio y constante actualización por parte de los académicos y demás personas relacionadas en temas ambientales, como lo es el Desarrollo Sostenible, definido como “el desarrollo que satisfaga las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades”2, fundamentado en tres pilares esenciales: el económico, social y ambiental.

Es así, como hoy en día este concepto se considera piedra angular de todas las ciencias que tratan el tema ambiental; teniendo en cuenta su evolución hasta lo que conocemos hoy en día bajo esta denominación, ya que en un principio se determino bajo planteamientos radicales y denominaciones estrictas como el Ecodesarrollo, en el documento “Límites del Crecimiento “ de 1972 y en la Conferencia de Estocolmo del mismo año, los cuales traían el concepto de sostenibilidad pero sin un marco teórico tan amplio como el aportado por la Comisión Bruntland.

Además de ello, existen otros instrumentos internacionales como la Declaración de Río sobre el medio ambiente y Desarrollo donde tal como lo afirma la Corte Constitucional “se hace énfasis en la necesidad de que los ecosistemas naturales deban preservarse en beneficio de las generaciones presentes y futuras mediante cuidadosa planificación u ordenación según convenga, evitando que la contaminación con sustancias tóxicas u otros materiales causen daños graves e irreparables a los ecosistemas. Dispone además que debe confiarse a instituciones nacionales competentes la tarea de planificar, administrar o controlar la utilización de los recursos ambientales con miras a mejorar la calidad del medio. Y añade que la planificación racional constituye instrumento indispensable para conciliar las diferencias que puedan surgir entrelas exigencias del desarrollo y la necesidad de proteger y mejorar el medio.” 3

Por si fuera poco en la misma Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible, realizada en Johannesburgo en el 2002, se hizo un llamado a la administración pública para que tuviera en cuenta relaciones de Desarrollo Sostenible en sus manifestaciones, encaminadas a la planificación del desarrollo nacional, local y regional en que se encontrasen, observándose claramente la responsabilidad que tiene esta frente al catalizador de la responsabilidad ambiental empresarial.

En la Legislación Europea, se observa que, las entidades publicas han venido implementando procedimientos para la incorporación de criterios ambientales dentro de sus contrataciones, basados en la participación y recomendaciones dadas por las Organizaciones de distinta índole y empresarios privados, tal y como se observa en el Código de buenas practicas ambientales en materia de Contratación Local, expedido por el área de gobierno de Medio Ambiente y servicio a la ciudad de Madrid, en donde “se pretende dar respuesta practica al establecimiento y la promoción por los poderes públicos de políticas orientadas a la protección del Medio Ambiente.” 4 Además de lo establecido en diferentesproyectos, los cuales buscan la investigación de las políticas nacionales,proyectos privados y las tendencias legales para la creación de herramientas de la Contratación Ambiental frente a la producción, comercialización, uso y disposición de elementos nocivos para el Medio Ambiente y la salud, así como una clasificación de los productos relevantes en la relación ambiental, con la finalidad de desarrollar métodos que facilitan elanálisis y cuantificacióndel potencial ambiental en su incorporación, las condiciones del mercado, los costos económicos y las ventajas del producto seleccionado, calcular los potencialidades ambientales de dicha incorporación y fomentar con ello la puesta en marcha de las recomendaciones propuesta en la política Europea.

Pero ese no es el único mecanismo que se ha usado en la Comunidad, ya que en este se ha diseñado diferente normativa en las que se establece claramente la incorporación de criterios ambientales en diferentes cláusulas contractuales, especificaciones técnicas y criterios de adjudicación de contratos.

Sin embargo, la homologación de estos conceptos no sólo se ha vistoen instrumentos internacionales, ni en los estudios específicos acerca de la materia, también se han elaborado nuevas concepciones de la ciencia, como lo es la reformulación de la ciencia económica ortodoxa por una economía alternativa orientada en la gestión integral y el mercado, partiendo del conocimiento físico de la Biosfera 5 para la valoración monetaria de los bienes ambientales y la toma de decisiones por parte de los agentes económicos frente al mismo, intentando con ello un equilibrio entre el precio y la valoración antes anotada, como la reducción de los impactos ambientales que se puedan ocasionar al Medio Ambiente.

NECESIDAD DE INCORPORAR CRITERIOS AMBIENTALES EN LA CONTRATACIÓN.

La relación que tienen todos estos conceptos con el tema objeto de este ensayo, como lo es la Contratación Sostenible en relación con el Desarrollo Sostenible, desde el punto de vista filosófico, como pilar fundamental de la inclusión de criterios ambientales en el tema de la Contratación Publica, se observa en la necesidad de los Gobiernos de asegurar que sus agencias y divisiones actúen con responsabilidad, en el sentido de apoyar un Desarrollo Sostenible tanto económicamente como ecológicamente, evidencia que todas las manifestaciones estatales sea cual sea, deben contener este elemento que lo direcciona hacia las finalidades propias del Estado en materia ambiental, mediante el fortalecimiento de la institucionalidad como de las políticas relacionadas con el mismo.

La Constitución Política de Colombia de 1991, consagró una serie de principios y herramientas encaminadas a configurar una verdadera Constitución Verde o Ecológica, estableciendo los derechos y deberes que se deben observar para la conservación y protección ambiental, tal como lo estableció la Corte Constitucional en la Sentencia C-126 de 1998 en el sentido que ” la protección del medio ambiente ocupa un lugar tan trascendental en el ordenamiento jurídico que la Carta contiene una verdadera «constitución ecológica», conformada por todas aquellas disposiciones que regulan la relación de la sociedad con la naturaleza y que buscan proteger el medio ambiente. Igualmente la Corte ha precisado que esta tiene dentro del ordenamiento colombiano una triple dimensión: de un lado, la protección al medio ambiente, es un principio que irradia todo el orden jurídico puesto que es obligación del Estado proteger las riquezas naturales de la Nación. De otro lado, aparece como el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional que es exigible por diversas vías judiciales. Y, finalmente, de la constitución ecológica derivan un conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares. Es más, en varias oportunidades, la Corte ha insistido en que la importancia del medio ambiente en la Constitución es tal que implica para el Estado, en materia ecológica, «unos deberes calificados de protección»

Por lo tanto, es deber del Estado la protección de la diversidad e integridad del ambiente, la prevención y control de los factores de deterioro ambiental; Con lo cual, en materia de Contratación Estatal, será necesario crear un sistema base para la incorporación de criterios ambientales, teniendo en cuenta estos deberes y responsabilidades propias de cada una de las manifestaciones de la administración publica en esta materia.

En la legislación colombiana el fin de los contratos es alcanzar los objetivos del Estado, que no son otros que los que aparecen en el Preámbulo de la Constitución, como lo es, resguardar la vida, el trabajo, la justicia, el conocimiento, la libertad, la paz, la democracia y la participación con la finalidad de procurar un ordenamiento político, económico, y social justo dentro de un Estado de bienestar, además de recordar que esta función esta la servicio de los intereses generales con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P )

En materia de Contratación Estatal, debemos tener en cuenta los principios del Derecho Administrativo, los cuales otorgan el parámetro base en el cual puede trabajar la administración publica, como lo son el Principio de legalidad en el sentido que los funcionarios públicos como sujetos de la administración solo tiene la facultad para hacer aquello que le esta expresamente permitido, lo que llevaría a afirmar que este enunciado es cobijado en materia contractual, pero con la salvedad que establece el articulo 40 de la Ley 80 de 1993, donde se incluyan las modalidades, condiciones, cláusulas, que se consideren (Art. 40.3) y en donde se deben acordar las condiciones necesarias para mantener la ecuación contractual (Art. 27) teniendo en cuenta los fines de la Contratación Estatal, los principios del derecho público y las políticas que se estén desarrollando en las entidades publicas.

El principio de primacía del interés público, también debe tenerse en cuenta en materia contractual, ya que existe una diferencia entre las partes, porque una representa el interés público y otra el individual con funciones sociales (Art. 3.2) en donde si se enfrenta esta clase de intereses, el individual cederá a menos que afecte derechos fundamentales.

Todo esto genera una serie de Deberes y Responsabilidades que recaen directamente en la Administración, donde se pueden observar entre otros el derecho a la prestación acordada, considerada como la obligación accesoria de responder por la calidad del bienen donde se debe reclamar que la cosa que se entregue sea de buena calidad, según lo establecido por el pacto, las normas técnicas obligatorias Colombianas, las facultativas, extranjeras, o de organismos internacionales (Arts. 4.1, 4.5, 5.2, 5.4 de la Ley 80 de 1993), como el derecho a la revisión periódica de las obras (Art. 5 Ord. 2).

¿QUÉ BENEFICIOS TRAE LA INCORPORACIÓN DE DICHOS CRITERIOS?

La incorporación de criterios ambientales dentro de la Contratación, trae beneficios fundamentales no solo para el Medio Ambiente, si no también a la Economía estatal, ya que se observa una reducción de impactos, generación de responsabilidades ambientales, modificaciones y cambios en el mercado como del incremento de la legitimidad y la gobernabilidad del Estado en materia de Contratación Publica, así como el cumplimento en mejor manera de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ello en la consecución de dichos fines, lo que lleva a establecer que la determinación de este tipo de criterios traerá consigo beneficios directosa los actores relacionados.

El problema más grande que se observa frente a la implementación de estos criterios, es aquella que implica la necesidad de incorporar estos en los diferentes tipos de contratos establecidos en la legislación vigente o los más usados por la entidades privadas o públicas en un momento dado, no solo frente al tema de adquisición de bienes yservicios, si no también aquellos que implican la subasta de bienes usados bajo la modalidad de martillo que pueden afectar el Medio Ambiente si estos no son manejados de manera correcta o su destino final no es el mas adecuado.

El anexo de los anteriores criterios es posible si nos fundamentamos en temas de carácter contractual los cuales han recogido esto tanto en la evaluación de los contratos, su priorización ambiental, monitoreo y avance de los mismos; buscando con ello que en cada uno de estos pasos no se incurra en anomalías contractuales o tan siquiera legales por parte del adjudicatario o del mismo adjudicado.

BIBLIOGRAFÍA

• FUENTE NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA
• CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Editorial Leyer. Bogotá, 2005.
• LEY 80 DE 1993 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. (Ley de contratación publica).
• DECRETO 855 DE 1994 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 en materia de contratación directa. (Ley reglamentaria de contratación directa).
• LEY 142 DE 1994 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. (Ley de servicios públicos).
• ACUERDO DISTRITAL 19 DE 1996 Por el cual se adopta el Estatuto General de Protección Ambiental del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá y se dictan normas básicas necesarias para garantizar la preservación y defensa del patrimonio ecológico, los recursos naturales y el medio ambiente. (Acuerdo de protección ambiental Distrital).
• LEY 598 DE 2000 REGLAMENTADA POR EL DECRETO 3512 DE 2003. Por la cual se crean el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, el Catálogo Único de Bienes y Servicios, CUBS, y el Registro Único de Precios de Referencia, RUPR, de los bienes y servicios de uso común en la Administración Pública y se dictan otras disposiciones. (Ley de herramientas para la contratación).
• DECRETO 061 DE 2003 Por el cual se adopta el Plan de Gestión Ambiental del Distrito Capital (Decreto de gestión ambiental del Distrito Capital de Bogotá).
• DECRETO 4741 DE 2005 Por el cual se reglamenta parcialmente la prevención y el manejo de los residuos o desechos peligrosos generados en el marco de la gestión integral. (Decreto de manejo de desechos y vertimientos).
• DIRECTIVA 007 DE 2005 Directrices Para Conservar El Medio Ambiente en La Secretaría General. (Directrices para la conservación del medio ambiente en el Distrito Capital Bogotá).
• REPÚBLICADECOLOMBIA,CorteConstitucional, sentenciasC-126 de 1998 y C- 245 de 2004.
• REPÚBLICA DE COLOMBIA, Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, radicación 811- 1996, diecisiete (17) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996).
• DOCUMENTOS INTERNACIONALES
• LIMITES DEL CRECIMIENTO, Instituto de tecnología deMassachussets, 1972.
• CONFERENCIA DE ESTOCOLMO, Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente Humano, 1972
• NUESTRO FUTURO COMÚN Comisión Bruntland, Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo, 1987.
• DECLARACIÓN DE RÍO SOBRE MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO. Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Río de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992.
• CUMBRE MUNDIAL SOBRE DESARROLLO SOSTENIBLE, Naciones Unidas, Johannesburgo, Sudáfrica. 26 de agosto al 4 de septiembre de 2002.
• CÓDIGO DE BUENAS PRÁCTICAS AMBIENTALES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN LOCAL, área de gobierno de medio ambiente y servicios a la ciudad dirección general de sostenibilidad y agenda 21, departamento de agenda 21, aprobado el 8 de julio de 2005.

REFERENCIAS

• 2. 1987, Organización de Naciones Unidas, Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo.
• 3. Sentencia C- 245 de 2004, MP Clara Inés Vargas Hernández.
• 4. Código de buenas practicas medio ambientales en materia de contratación local.
• 5. Esta economía alternativa afirma la existencia de cuatro aspectos que relacionan esta con la biosfera: 1. La biosfera es proveedora de insumos pero ninguna tecnología es 100% eficiente y por lo tanto se generan residuos, 2. La naturaleza es considerada sumidero de residuos, pero estos tienen un limite, 3. La naturaleza nos proporcionauna estética en el paisaje frente al territorio, el uso de la tierra y los recursos naturales, 4. La naturaleza (Biosfera) es considerada soporte de vida.Y esta nueva concepción científica pone mayor interés en el 2. y 4. para establecer su teoría de funcionamiento y orientación entre la gestión integraly el mercado.
• 6. Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, radicación 811- 1996, diecisiete (17) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996), consejero ponente Roberto Suárez Franco.

Por Héctor Andrés Moreno Vásquez
Abogado y estudiante de la Especialización Derecho Ambiental de la Universidad del Rosario

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