LA NUEVA LEY DE GESTIÓN INTEGRAL DE RESIDUOS INDUSTRIALES Y DE ACTIVIDADES DE SERVICIOS.
1. Días pasados, más precisamente el 25 de julio del corriente año, el Poder Ejecutivo Nacional promulgó el proyecto de Ley aprobado por el Congreso Nacional que lleva el número 25.612, que trata la «Gestión integral de residuos industriales y de actividades de servicios».
Este proyecto sancionado originariamente por el Congreso el día 3 de julio de 2.002, tenía la pretensión de derogar la actual ley 24.051 de «Residuos Peligrosos», que desde 1.992 regula la generación, transporte, manipulación, tratamiento y disposición final de los residuos considerados peligrosos.
Dicha norma, , recordemos, había tenido como antecedente directo el Convenio de Basilea de 1.989 aprobado por el Congreso de la Nación por ley 23.922, sobre el control de los movimientos trans-fronterizos de los residuos peligrosos y su eliminación (1).
Decimos que el intento de derogación fue solo eso, porque el Decreto nº 1343/2002 del Poder Ejecutivo mediante el cual se promulgó la nueva norma, vetó parcialmente el texto de esta al observar los artículos 51 a 54 relacionados con la Responsabilidad Penal y el primer párrafo del artículo 60 que establecía la mencionada derogación de la ley de Residuos Peligrosos.
Se presenta aquí el primer inconveniente pues, van a coexistir dos ordenamientos jurídicos que, en muchas de sus normas se superponen, cuando no modifican situaciones preexistentes creadas por la ley 24.051, generando una mayor inseguridad jurídica, lo que parece ser una constante en gran parte de las normas que han sido sancionadas en el último semestre.
2. Sin lugar a dudas la principal reforma que trae la ley 25.612 es la de apartarse de la calificación de residuos peligrosos para dar lugar directamente a la categoría «RESIDUOS INDUSTRIALES Y DE ACTIVIDADES DE SERVICIOS».
El problema que se presenta y, que excede la mera cuestión conceptual, es el tratamiento legal que se da a estos residuos, hoy industriales y de actividades de servicios, el cual es similar al dado por la ley 24.051 a los «residuos peligrosos».
Para la nueva ley, basta que un residuo sea de origen industrial, peligroso o no, para tratarlo de manera similar a como la ley 24.051 regula a los «residuos peligrosos».
En definitiva, curiosa e irrazonablemente -al menos en lo que respecta al tratamiento jurídico dado- un residuo industrial no peligroso es considerado por la nueva ley de la misma forma que un residuo peligroso.
Uno de los problemas más graves que esta, a nuestro juicio, incorrecta regulación legal uniforme provoca, se da en materia de la responsabilidad civil del generador (por ejemplo pyme ) y del transportista de residuos (guardián, en términos legales –art. 1113, Cód. Civil-).
En efecto. La ley 25.612 se aparta del criterio establecido por la ley de residuos peligrosos dando a luz un régimen de responsabilidad civil, que califica a tales residuos, como «cosas riesgosas» (conf. arts. 45, 46, 47 y 48 de la ley 24.051), con independencia que se trate de residuos industriales peligrosos o no.
Es decir que, como lo adelantamos, para la ley 25.612 un residuo «industrial» que a bajo el marco normativo de la ley 24.051 «no era peligroso» recibe un tratamiento similar al que da esta ultima norma a los «residuos peligrosos».
Se incurre así, en un exceso injustificable, pues al calificarse a cualquier residuo industrial como una «cosa riesgosa», ello impone que la responsabilidad del generador deba ser juzgada a la luz de lo previsto por el art. 1.113, 2º párrafo, 2º parte del Código Civil, o sea, en base a un factor objetivo de responsabilidad -riesgo creado-, dando lugar así, a un agravamiento inaceptable que conspira contra todo desarrollo industrial posible y se aparta de la manda constitucional del art. 41, mediante la cual el constituyente de 1994, consciente de la necesidad de tolerar cierto grado de contaminación para arribar al desarrollo de la sociedad humana, incorpora a la Carta Magna una noción de protección del ambiente humano basado el llamado «desarrollo sustentable».
En líneas generales, la consideración de los residuos como «cosas riesgosas», nos coloca frente un régimen donde la imputabilidad se sustenta en un «factor objetivo» que determina la existencia de una presunción de causalidad entre el hecho generador (por ejemplo, el residuo) y el daño causado que es fuente de responsabilidad.
La presunción apuntada, determina que al damnificado le basta acreditar la existencia de un nexo de causalidad o relación de causalidad adecuada entre el hecho provocador del daño y éste último, para hacer responsable al «dueño o guardián» de la cosa riesgosa (en nuestro caso, los residuos).
Luego, tanto el dueño de los residuos (empresa generadora) como el guardián de los mismos (empresa transportistas de residuos), deberán responder frente al damnificado, sin que obste a ello que se hubiera obrado sin culpa.
O sea que, no basta probar que la empresa generadora del residuo haya obrado diligentemente para eximirla de responsabilidad. Esto último solo podrá lograrse, si se prueba que la culpa fue de un tercero por quien no debe responder, que la culpa fue de la víctima, que se trató de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, o que la cosa –los residuos- fueron utilizados contra su voluntad expresa o presunta (por ejemplo, se produce una contaminación con residuos robados de la planta generadora al volcar el camión donde eran transportado y contaminar un curso de agua).
Pero si bien estas eximentes de responsabilidad son operativas plenamente frente a un daño causado por una cosa riesgosa, como por ejemplo lo es un automóvil, en materia de residuos peligrosos y, hoy de residuos industriales, encuentra mayores limitaciones que agravan aún más la responsabilidad del generador y del transportista (ver arts. 46, 47 y 48 de la ley 24.051 y arts. 41, 42 y 43 de la ley 25.612).
Como podrá apreciarse, la situación es sumamente gravosa para el generador y el transportista, pues, al damnificado le basta probar que el daño fue ocasionado por los residuos que eran del generador -dueño- o que eran transportados por la empresa encargada de hacerlo –guardián- para ser acreedor de la indemnización reclamada, que además, no tiene límite cuantitativo porque rige en nuestro derecho el «principio de la reparación integral» que dispone que debe ser reparado en su totalidad, con independencia del monto.
En breve, presentaremos un estudio detallado sobre este trasncendental tema de la responsabilidad civil donde desarrollaremos todos los ítems vinculados al tema, a pesar de lo cual, entendimos necesario esta primera y elemental aproximación a modo advertencia.
3. Sí debemos destacar, que el Poder Ejecutivo en su veto, si bien creemos que se equivoca al mantener la vigencia simultánea de la ley 24.051 y de la nueva ley 25612, ha acertado al observar los artículos 51 a 54 que provocaban una fundamental transformación en materia de responsabilidad penal.
Como bien se señala en los considerandos del decreto citado, se creaban figuras penales de las denominadas «tipos abiertos» que dan un amplio margen de discresionalidad al juez, que no es el recomendable en materia penal, donde las figuras punibles o tipos penales, deber caracterizarse por contener conductas clara y precisamente descriptas para dar certeza y garantizar la defensa en juicio y el debido proceso de los justiciables.
A ello debe sumarse el sensible agravamiento de las penas, pues se establecían entre 3 a 10 años de prisión para la figura dolosa y de 10 a 25 años si se ocasionaba la muerte de una persona.
Para la figura culposa -negligencia, imprudencia o impericia- fijaba una sanción de 1 mes a 2 años de prisión.
Cabe aquí aclarar que no es que estemos en desacuerdo con el agravamiento de penas propuesto, pues claro está que aquel que contamina el medio ambiente en forma intencional y a raíz de ello, causa lesiones o la muerte de personas debe ser sancionado con todo el rigor de al ley.
Lo que sucede es que no nos parece acertado que se establezcan penas tan graves en base a figuras penales poco precisas -tipos abiertos- o que pueden permitir excesos o abusos a la hora de calificar conductas como punibles cuando pueden no serlo.
Las consecuencias de la sanción penal, imponen la certeza y precisión en cuanto a la descripción de la conducta disvaliosa, a fin de garantizar con plenitud el libre y pleno ejercicio del derecho de defensa y la garantía del debido proceso, fundamentales para la convivencia y el sostenimiento de la paz social.
Creemos necesario el agravamiento de las sanciones penales, pero ello requiere una adecuada legislación penal, rigurosa y efectiva para proteger el bien jurídico tutelado por el derecho, es decir, el medio ambiente en el marco del desarrollo sustentable.
4. Se propicia además el aseguramiento de los «riesgos ambientales», cuando es por demás sabido que tales coberturas no se encuentran disponibles en el mercado asegurador.
Sucede que las características propias de los daños ambientales, su difícil cuantificación y la extensión de la responsabilidad de quienes resultarían asegurados, hace difícil la implementación de tales seguros.
Por otra parte, el agravamiento de la responsabilidad civil que viene de la mano de la nueva ley que comentamos, solo conspirará contra cualquier solución posible en esta materia, pues de comercializarse un seguro que cubra un riesgo como el que nos ocupa, el mismo alcanzaría costos que tornarían antieconómica la actividad industrial de que se trate.
Nuevamente se ha legislado en base a hipótesis apartadas de toda realización posible, al menos en un futuro inmediato, creyendo que la realidad cambiará por el solo hecho que exista una norma que lo disponga. Grave error.
5. Para ir culminando con esta breve exposición que, demás está aclarar, solo ha pretendido efectuar una primera aproximación al análisis de la nueva ley 25.612, creemos oportuno señalar que no tenemos dudas, sobre la necesidad de contar con un cuerpo normativo que regule en un marco de razonabilidad, la cuestión vinculada con la generación, transporte, manipulación, tratamiento y disposición final de los residuos industriales.
Sin embargo, también es necesario resaltar, que dicho tratamiento legal no puede prescindir de la necesaria discriminación entre residuos «peligrosos» y «no peligrosos», por lo que se impone adecuar el marco normativo a las características de cada uno de estos supuestos.
Está claro, que se siguen construyendo cuerpos legales cargados de dogmatismos pero cuya realización en la práctica, o es de difícil concreción o, termina provocando mayores consecuencias nocivas que aquellas que intenta evitar.
Complicar aún la cada vez más golpeada actividad industrial en la Argentina, con una norma como la que venimos considerando, que extiende de manera injustificada y antieconómica la responsabilidad de las empresas, apartándose de los límites razonables que impone el desarrollo sustentable, no tiene sentido alguno.
Coincidimos con aquellos que entienden que desde que el tema ambiental ha cobrado relevancia ante la opinión pública, ciertos sectores se han acostumbrado a formular críticas y acusaciones contra las empresas industriales, como si éstas fueran las culpables exclusivas de la contaminación que se padece. Se olvida que las grandes urbes, con su falta de planeamiento, son asimismo causa fundamental de ella. Se olvida también que la industria es creadora fundamental de fuentes de trabajo, de riqueza y de mejores condiciones de vida. .(2)
La protección del medio ambiente, para garantizar así el ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano conforme manda el art. 41 de la Constitución Nacional, no se logrará con normas que generen una innecesaria intervención Estatal, que haga innecesariamente más riesgosa la actividad industrial en el País y que propongan soluciones que en la práctica resultan imposibles o de difícil concreción.
Seguramente será de mayor utilidad la generación de programas de capacitación y de asistencia técnica y financiera para facilitar a las empresas el acceso a la tecnología adecuada para lograr un crecimiento industrial en el contexto de un desarrollo sustentable.
Si logramos mediante políticas de estado que tiendan a lograr un desarrollo y crecimiento de la actividad industrial de manera responsable, si beneficiamos a quienes cumplen en lugar de castigarlos con un régimen legal por demás inadecuado, alcanzaremos el equilibrio y la materialización de sistemas y mecanismos legales y productivos acordes con la protección de la vida en el planeta.
Insistimos, no cambiarán las cosas por el solo hecho de crear normas cuyo presupuesto es el temor a la sanción.
Es necesario recrear una consciencia de protección del medio ambiente y brindar a las industrias los elementos necesarios para lograr tan alto fin.
Dr. Fernando Javier Marcos
Abogado
Notas:
1.- Di Paola, María E. y Nápoli, Andrés M. «Ley de Residuos Peligrosos». pág. 6. Ed. La Ley, Bs. As. 2000.-
2.- Diario LA NACIÓN, julio 25 de 2.002.- Editorial II.-
Apéndice legislativo y documental:
* Editorial II, del 25/7/2002 del diario «La Nación».