La Protección de la empresa a través de productos no tradicionales

Tema: DERECHO DE SEGUROS
Autor: DR. OSVALDO R. BURGOS
Abogado
PosGrado en Derecho de Daños
Finalista Premio Nacional del Seguro edicion 2001
OBRA PRESENTADA AL PREMIO NACIONAL DEL SEGURO
Edición 2002

I- INTRODUCCIÓN:  MARCO TEÓRICO

La evolución conceptual en los presupuestos de responsabilidad

En su constante evolución conceptual, el Derecho de Daños ha dejado atrás la subjetividad de los primeros tiempos –aquellos de la culpa como fundamento de la obligación de responder-, ha mudado su enfoque original dirigido, inicialmente casi con exclusividad, hacia el agente productor del daño, victimizándose en consecuencia;  se ha centrado en la prevención elaborando doctrinas de riesgo individual, primero, y luego colectivo, y en la actualidad se encuentra reformulando el papel de la antijuridicidad como presupuesto esencial de la obligación de resarcir.

Identificado el daño, en un principio, con la violación de un derecho subjetivo, después se lo extendió a la lesión de intereses legítimos, a la afectación de simples intereses no descalificados por la ley y “en los últimos veinte o veinticinco años –según dice Zannoni, citado por J.J. Casiello, a su vez citado por Luis Andorno en su obra que integra la bibliografía de este trabajo– se ha asistido a una extensión de los contornos en los cuales se inscriben los intereses tutelados por el actual derecho de daños, llegándose a comprender….una categoría aún más abarcadora; la de situaciones vitales que demandan tutelas urgentes..” 

El viejo y fundamental deber jurídico de no dañar (alterum non laedere) contenido en el artículo 1109 del Código Civil, retorna así en su máximo esplendor a partir de las nuevas teorías que sustentan la obligación de resarcir los daños causados, aún en el pleno ejercicio de conductas o actividades lícitas. Numerosos son ya, en los últimos tiempos, los fallos que obligan al Estado a resarcir daños causados por su actividad lícita; la tendencia indica que esta jurisprudencia habrá, más tarde o más temprano, de extenderse hacia los particulares. Nace entonces un nuevo concepto de actividad lícita dañante que, al abordarse como interés legítimo asegurable –ya que supone un riesgo apreciable pecuniariamente- genera nuevas perspectivas al mercado asegurador.

El nacimiento de nuevos productos – a partir de la flexibilidad y amplitud del marco jurídico aplicable- y su contribución a un modelo sólido de desarrollo parecen ser, en el mediano y largo plazo, los desafíos que la actividad aseguradora habrá de afrontar, de aquí en más, en la República Argentina.

 

La innovación legislativa de la ley 25612 y la reticencia a los nuevos riesgos

Sancionada el 03/07/02, la ley 25612 de “Gestión integral de residuos industriales y actividades de servicios” constituye, desde su título, una acabada muestra  del tiempo que se viene en la actividad aseguradora, según lo expuesto en las palabras liminares de esta presentación. Su negativa acogida en los círculos locales de estudio de una disciplina, por definición, extremadamente renuente a las innovaciones y, quizás, demasiado acostumbrada a la repetición hartáztica de fórmulas aprendidas, no debería resultar inesperada.

Apartándose de la tradicional calificación de “residuos peligrosos” respetada por su antecesora, la ley 24.051, para dar lugar directamente a la categoría de “residuos industriales y de actividades de servicios” –e incluyendo precisa y expresamente a las “actividades de servicios” como potenciales sujetos pasivo de la responsabilidad emanada de la generación, transporte y/o disposición de residuos– la norma sitúa su énfasis en el deber jurídico de no dañar –y así, en la prevención antes que en la reparación del daño– extendiendo un manto tutelar sobre el medio ambiente a partir de establecer el factor objetivo de imputación para determinar la responsabilidad de quienes lo afectaren con los excedentes de su actividad lícita.  Prescinde de una calificación “a priori” de la peligrosidad de los deshechos y, por tanto, ya ha sido atacada -a menos de quince días de su promulgación parcial el 25/07/02 y su observación por decreto 1343/02 del 27/07/02- por quienes ven en ello “un exceso injustificable de protección” que colocaría en situación de “cosa riesgosa” a “aquellos residuos no peligrosos” que causaren un daño cuya efectiva existencia y nexo causal se acredite, enmarcando el consecuente deber de responder según el artículo 1.113 del C.C. En tal sentido, en su artículo 27 establece la citada ley que “todo transportista deberá asegurar la recomposición de los posibles daños ambientales que su actividad pudiera causar, para ello podrá dar cobertura a riesgos ambientales a través de la contratación de un seguro de responsabilidad civil, caución, fianza bancaria, la constitución de un autoseguro o fondo de reparación, u otra garantía equivalente según lo determine la reglamentación” .

Se ha escrito ya que tal cobertura de “riesgos ambientales” no se encuentra disponible en el mercado asegurador –tal y como si el mercado asegurador resultara ser un catálogo invariable, congelado según sus productos a un momento histórico determinado-, y que las características propias de los daños ambientales suponen una difícil cuantificación, por lo que, de comercializarse un seguro que cubra un riesgo como el que nos ocupa, el mismo alcanzaría costos que tornarían antieconómica la actividad de que se trate.

Surge evidente así que, por una vez que el legislador propone una solución acorde a la evolución comparada del Derecho de Daños, ante una necesidad vital e indiscutible de preservación de un bien compartido –el medio ambiente- la natural reticencia al cambio de nuestro mercado interno se niega, por ejemplo, la posibilidad de una visión global que analice el riesgo propuesto dentro de un producto integral, cuya ecuación económica resulte viable para los intereses de ambas partes contratantes, y garantice a la empresa tomadora del seguro –e incluso al Estado, si como tal se lo considera- una protección adecuada de su indemnidad patrimonial conjunta.

 

II- EL INTERÉS ASEGURABLE: LA EMPRESA COMO SITUACIÓN VITAL A TUTELAR

El estado empresa y el estado empresario. Nuestra propuesta

Entendida la empresa como un tipo especial de organización, cuya gestión tiende a  armonizar el uso de los recursos disponibles para el logro de objetivos económicos propios a través de la obtención de productos o servicios determinados, resulta claro que dicha definición no excluye en modo alguno al Estado, que bien puede adoptar esta forma de organización –conceptualizarse como empresa- sin asumir necesariamente una gestión directa –evitando así transformarse en empresario- de cuyos resultados deficitarios existen tantos ejemplos en nuestra historia que, entendemos, cualquier comentario al respecto resulta, cuanto menos, sobreabundante .

En una sociedad empeñada en su autodegradación, vertiginosamente direccionada en franca oposición a todo objetivo deseable y con una necesidad de salvataje de sus instituciones primarias notablemente superior a la media -al extremo de empeñar en ello no ya un proyecto evolutivo dado sino, antes bien y fundamentalmente, su propia subsistencia como sociedad- situamos a la empresa como organización fundamental e identificamos sus expectativas inmediatas de cobertura. Tomando como punto de partida la clara diferenciación –hoy ya una considerable brecha en el plano fáctico de la realidad objetiva– entre el interés público real de la sociedad (suma de intereses individuales de sus componentes) y el interés público expresado por el Estado -interés político, que aún en su carácter esencial de publicidad no deja de ser un interés personal más- identificamos al primero y no al último como interés supremo a resguardar.

En vistas al objetivo que implica la tutela de la empresa como organización, su indemnidad patrimonial y el cumplimiento de metas pactadas que contribuyan a su desarrollo en nuestra sociedad cambiante, presentamos en este trabajo tres riesgos básicos que consideramos prioritarios y cuya implementación -individual o conjunta- permite la apertura hacia nuevos productos del mercado asegurador.