La protección de la empresa a través de productos no tradicionales – 2º Parte

III- LOS RIESGOS ASEGURADOS

a) RIESGO UNO: La responsabilidad por daño ambiental
El impacto ambiental como interés social asegurable: receptado expresamente en el artículo 41 de nuestra C.N. -«Todos los habitantes gozan del derecho de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano… el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer según lo establezca la ley»- su determinación no exige mayores argumentaciones toda vez que resulta, por razones obvias, un fin globalmente prioritario y ha llegado ya, según vimos, a la letra escrita del legislador

Retomando la saludable estipulación legal de asegurar el «riesgo ambiental» y abundando sobre las objeciones expresadas a su temprana crítica, parece claro que si un proyecto no es capaz de asumir la responsabilidad objetiva que genera o de encontrar algún fondo de seguros que lo cubra, ninguna razón resultaría atendible para exigir que los contribuyentes lo hagan. Dicho esto, habrá que remitirse expresamente a la insuficiencia de una reparación -prescindiendo de toda cuantificación posible- ante la irreversibilidad de ciertos daños ambientales y a la oportuna previsión propuesta en tal sentido por el artículo 1.622 del Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado: «en el caso de daños a intereses de incidencia colectiva corresponde prioritariamente la reposición al estado anterior al hecho generador, sin perjuicio de las demás responsabilidades… si la reposición es total o parcialmente imposible, el responsable debe reparar el daño mediante otros bienes que satisfagan intereses de incidencia colectiva equivalentes a los afectados».

Nuestra posición sobre el particular resulta extremadamente clara: no compartimos el concepto de daño ambiental tolerable -mínimo impacto aceptable según sostiene buena parte de la doctrina, en cuanto permitiría el desarrollo de la actividad económica-. Antes bien, consideramos que existe UN DAÑO AMBIENTAL MÍNIMO INEVITABLE pese a los continuos esfuerzos dirigidos a su minimización -y es precisamente éste en el que identificamos el interés asegurable, y no en otro- La diferencia conceptual surge notoria, toda vez que tolerando un piso de daño, una vez alcanzado el mismo cesaría lógicamente todo interés real en su proceso de disminución, comportamiento que, entendemos, no resulta recomendable en absoluto.
Según lo expresado, la cobertura de este riesgo podría esquematizarse así:

b) RIESGO DOS: El cumplimiento de metas proyectadas
Consecución lógica del riesgo 1, en tanto en la actualidad -y con más fuerza aún en países como el nuestro- la pobreza, y aquí el claro incumplimiento de metas mínimas de la empresa Estado, resulta ser el gran tema del derecho ambiental. Después del calentamiento global sobre el que alertara la Cumbre de Río, después del Protocolo de Kyoto y sus problemas de aplicación, el mundo ecológico debate hoy sobre la pobreza y la enorme injusticia de distribución, cuyos efectos provocan un impacto ambiental directo. Los sectores más postergados de la economía son los que sufren las peores condiciones medioambientales y de calidad de vida. Según Martha Schteingart -citada por Luis Giudice-: «…la pobreza no es una causa directa de la degradación ambiental sino el mecanismo mediante el cual, las condiciones económicas, educativas, de salud que acompañan ese fenómeno, se transforman en acciones que degradan el medio…»

Proponemos en este punto un producto dirigido específicamente al logro del desarrollo sustentable, a partir de la transferencia del riesgo de incumplimiento a largo y/o mediano plazo de objetivos empresariales mínimos, obviamente atribuíbles con exclusividad a causales exógenas al funcionamiento propio de la empresa tomadora del seguro, lo cual debería redundar en una mayor previsibilidad del sistema económico.

Como pauta técnica a resguardar esencialmente, identificamos la relación de los costos de producción y/o funcionamiento con el precio final del producto o servicio insertado en el mercado por la empresa tomadora de la cobertura.

La operación técnico-económica del riesgo podría adaptar elementos habituales en el proceso de ciertos seguros de personas -vgr.:seguro de retiro-. Resulta imprescindible la participación activa de la aseguradora en la fijación de las metas mínimas pautadas que van a conformar, en definitiva, el interés asegurable a fin de dotar a las mismas de cierta objetividad básica para garantizar la equidad real del consenso.

Esta inspección previa -inventario de recursos disponibles- que podríamos llamar «valuación de factibilidad», constituye un paso previo ineludible al establecimiento de metas proyectadas a alcanzarse en un período plurianual -verbigracia, 5 o 10 años- que conforman el interés asegurable. Dichas metas pueden consistir, bien en el resguardo de la relación costo/precio existente a la fecha de contratación; bien en la materialización de beneficios programados (mejoras) en la misma o bien, en una depreciación no superior a la que la empresa prevé estar en condiciones de soportar al final de la cobertura sin alterar su plan de comercialización o desarrollo.

El contrato, de larga vigencia, revisa su ecuación económica en períodos iguales y consecutivos -v.gr. anuales o, a lo sumo, bianuales- previendo, según los resultados de cada revisión, una indemnización porcentual progresiva y una consecuente readecuación de la prima para el subperíodo siguiente, fijada según los mismos resultados parciales.

Ejemplo esquemático de estructura operativa del riesgo considerado

c) RIESGO TRES: Praxis dirigencial
Transferencia de la responsabilidad de la empresa por el obrar lícito de sus dirigentes -dependientes en los términos del art. 1113 del C.C.- cuyo aseguramiento deberá abarcar, siguiendo la terminología expuesta en el punto precedente, las «causales endógenas» que alejan a la empresa de sus objetivos fijados.

Entendemos que este riesgo surge de toda actualidad, en momentos en que se acentúa la crisis dirigencial. En el sector público – esto es, en la empresa llamada Estado- la permanencia de la situación amenaza incluso con desactualizar ya el concepto de crisis, para dar pie directamente a una patología de irresponsabilidad endémica. Surge y se mantiene el clamor popular de «que se vayan todos» aún con su imposible factibilidad. En tales circunstancias, la responsabilidad de los funcionarios viene a constituir uno de los temas centrales del derecho de daños y vuelve a enfocar la mirada sobre el viejo artículo 1112 del C.C. en cuanto hace derivar responsabilidad de «…Los hechos y las omisiones de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas…» Según la norma -sin demasiada aplicación a la fecha, por cierto- los funcionarios públicos deberían responder solidariamente, en forma personal y con su propio patrimonio. La implementación del riesgo aquí propuesto resultaría de gran utilidad para comenzar a recuperar la credibilidad en un país donde, con frecuencia, patrimonios propios de funcionarios públicos de alto rango resultan inatacables por presentar una improbable insolvencia formal.

La idea es proteger a la empresa de la responsabilidad derivada del accionar dañoso de sus dirigentes, sin poner en riesgo el patrimonio empresarial -en el sector público, el patrimonio común- y tomando un seguro que avale la garantía de cobro del tercero dañado, a la manera de las pólizas D&O del derecho anglosajón -obligatorias para directores y gerentes de sociedades anónimas con acciones cotizables en ciertos mercados serios-. En el sector privado esta contratación generaría, por sobre la inmunidad acordada, una diferenciación cualitativa importante en un mercado cada vez más concentrado y, por tanto, más competitivo; transparentando la organización asegurada y brindando mayor confiabilidad a su tercero cocontratante.-

El desarrollo de la cobertura debería extenderse según los siguientes parámetros:

IV- CONCLUSIONES

En el presente trabajo, hemos tratado de ofrecer algunas ideas dirigidas al importante papel que, entendemos, le cabe al sector asegurador en la consecución del objetivo social compartido: alcanzar un desarrollo sustentable, con sólido basamento en la actividad empresarial entendiendo a la propia empresa- concepto éste que debería incluir al Estado en cuanto, al menos, su estructura de actuación y responsabilidad- , a la previsibilidad del marco en el que ella actúa (logro de sus metas a mediano plazo fijadas a partir de la relación costo de producción/funcionamiento -precio final del producto/servicio) y al medio ambiente, como destinatarios inequívocos de una tutela urgente del derecho y una necesaria protección aseguradora.

No hay dudas de que transitamos un punto de crisis. Depende de nosotros -habitantes de un país empobrecido- internalizar esta situación, también, como un punto de partida y comenzar un proceso de crecimiento responsable, asumiendo la transitoriedad de las funciones y la permanencia de las estructuras como modelo.

En tal criterio, parece claro que, ante las narradas evidencias de flexibilización del derecho específico; la voluntad innovativa de un mercado asegurador que lo acompañe, resguarde y garantice se encuentra a prueba.

Como ha escrito recientemente el periodista Joaquín Morales Solá, «la capacidad para crear es lo que hace falta cuando se gobierna lo desconocido, cuando ninguna experiencia anterior sirve ya de nada»

Bibliografía

– «DAÑO (E INJUSTICIA DEL DAÑO) Andorno, L. «REVISTA RESP. CIVIL Y SEGUROS» Ed. LA LEY Año IV nro I pág.47.-
– «CAMBIOS SOCIALES E INSTITUCIONALES PARA LA GESTIÓN AMBIENTAL», Klink, F. Cambridge Estrucplan on line.-
– «POBREZA Y DESARROLLO SUSTENTABLE», Giudice, L. Estrucplan on line.-
– «UN DECRETO QUE SE HIZO ESPERAR» Estrucplan on line.-
-«LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS DEBEN RESPONDER PERSONALMENTE POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS QUE CAUSAN A LAS PERSONAS» Marcos, F., Estrucplan on line.-
– «EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE DIRECTORES Y GERENTES DE SOCIEDADES ANÓNIMAS (D&O)», Lopez Saavedra, D, Responsabilidad Civil y Seguros Tomo Año 2000, Ed. La Ley, pág. 57.-
– «LA NUEVA LEY DE GESTION INTEGRAL DE RESIDUOS INDUSTRIALES Y DE ACTIVIDADES DE SERVICIOS. OTRO DOLOR DE CABEZA PARA LA INDUSTRIA». Estrucplan on line.-
– «DAÑOS A INTERESES DE INCIDENCIA COLECTIVA: COMENTARIOS AL ARTÍCULO 1622 DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998» Vernetti, A. Doctrina Judicial, año XVIII nro 33.
– LEY 25.612/02 GESTION INTEGRAL DE RESIDUOS INDUSTRIALES Y ACTIVIDADES DE SERVICIO
– CONSTITUCIÓN NACIONAL. CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA. PROYECTO DE CODIGO CIVIL Y COMERCIAL UNIFICADO. LEYES DE APLICACIÓN. ESTUDIO DE JURISPRUDENCIA.